חלוקת דיבידנד: פרשנות מחודשת למבחן הרווח

עו"ד איתן שמואלי; עו"ד דוד שינברג
 

 

בחודש נובמבר 2013, ניתן ע"י השופטת רות רונן, מהמחלקה הכלכלית בביהמ"ש המחוזי בת"א, פסק דין תקדימי, המעניק פרשנות מחודשת למבחן הרווח, אחד משני המבחנים שנקבעו בחוק החברות לחלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה של חברה. פסק הדין ניתן במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת כנגד אי די בי חברה לפתוח בע"מ והדירקטורים שלה (להלן: "החברה"), ביחס להחלטת דירקטוריון החברה לאשר חלוקת דיבידנד בסכום של 64 מיליון ש"ח. המבקש טען כי במועד בו אישר דירקטוריון החברה את חלוקת הדיבידנד, לא התקיים בחברה "מבחן הרווח".

 

סעיף 302(א) לחוק החברות קובע כי: "חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן: "מבחן הרווח"), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן: "מבחן יכולת הפירעון").

 

במקרה נשוא הבקשה, ע"פ הדוחות שפרסמה החברה בתום הרבעון השני של שנת 2011, היא עמדה במבחן הרווח. אולם לאחר פרסום הדוחות האלה, חל שינוי במצב החברה לאור ירידת ערך שנגרמה בשווי מניות קרדיט סוויס, שבבעלות כור, שהיא חברה נכדה של החברה. הדירקטורים ידעו על השינוי הזה במועד בו אישרו את חלוקת הדיווידנד (נובמבר 2011), וידעו שיש אפשרות ממשית שהשינוי הזה ישפיע על רווחיות החברה באופן שבדוחות הכספיים, שהיו אמורים להתפרסם שבועיים לאחר מכן, החברה לא תעמוד במבחן הרווח. בסופו של דבר בדוחות הכספיים שפורסמו ברבעון השלישי, החברה עברה מרווח להפסד.

 

השאלה המשפטית שעמדה בלב פסק הדין הייתה, האם לאור עובדות אלה רשאים היו הדירקטורים לראות את החברה כמי שעמדה במבחן הרווח, ולהחליט על חלוקת הדיווידנד. יודגש כי לא הייתה טענה לפיה החברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון.

 

האבחנה המקובלת בין מבחן הרווח למבחן יכולת הפירעון נעוצה במבט שכל אחד ממבחנים אלו לוקח בחשבון. במבחן הרווח, בודקים האם לחברה ישנם רווחים ('מבחן העבר'). זהו מבחן היסטורי שאין בו כדי להצביע על יכולת עתידית. זהו מבחן טכני בעיקרו, המהווה תנאי מקדמי למבחן השני. במבחן יכולת הפירעון, בודקים האם החלוקה לא תפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחבויות קיימות או צפויות ('מבחן העתיד'). בעוד שמבחן הרווח הוא מבחן אובייקטיבי, בר מדידה וניתן לקבעו במדויק, הרי מבחן יכולת הפירעון הינו סובייקטיבי, מבוסס על אומדן והערכה.

 

המבקש טען, כי יש לפרש את הוראות חוק החברות ביחס למבחן הרווח בצורה תכליתית, באופן המטיל על הדירקטורים חובה לבחון את מצב החברה נכון למועד ההחלטה על החלוקה, להתייחס למידע העדכני ביותר הקיים בפניהם, ולהסתמך רק על דוחות שהדירקטוריון סבור שמשקפים נאמנה את מצב רווחי החברה. לכן, אם הדירקטוריון ער לכך שחל שינוי מהותי ביתרת הרווחים שהפכה שלילית, הוא אינו רשאי להסתמך על הדוחות הכספיים. מנגד, טענו המשיבים, כי הם פעלו בהתאם להוראות החוק, כאשר הדוחות הכספיים עליהם הסתמכו לצורך בחינת השאלה האם החברה עמדה במבחן הרווח, היו הדוחות שנקבעו בחוק לעניין זה. לגישתם, מבחן הרווח נועד להיות מבחן אובייקטיבי, טכני-חשבונאי, צופה פני העבר, והמשיבים ידעו זאת ופעלו בהסתמך על כך.

 

בית המשפט קבע, כי לא חייבת להיות סתירה בין שתי הגישות המובאות לעיל. אכן, מבחן הרווח הינו צופה פני עבר, ובמבחן זה (בשונה ממבחן יכולת הפירעון) הדירקטוריון אינו נדרש להפעיל שיקול דעת ביחס לאירועים עתידיים, אולם הדירקטוריון נדרש להתחשב במידע שהיה ידוע לו במועד קבלת ההחלטה ביחס למצבה החשבונאי של החברה נכון לאותו מועד. מבחינת דירקטוריון החברה, ירידת הערך בשווי מניות קרדיט סוויס והשלכתה הידועה על המצב החשבונאי של החברה, לא היו בגדר תחזיות ביחס לאירועים עתידיים שטרם התרחשו, ועתידים אולי להתרחש בעתיד, אלא בגדר אירועים שכבר אירעו בעבר. בהתאם לכך, קובע בית המשפט, כי החלוקה הייתה חלוקה שלא עמדה במבחן הרווח ועל כן, הינה חלוקה אסורה. לפיכך, החליט בית המשפט לאשר את הגשת התביעה כתביעה נגזרת.

 

בית המשפט מסייג את קביעתו התקדימית בכך שיש להחיל אותה רק במקרים קיצוניים, כמו המקרה נשוא פסק הדין. הכלל, אם כן, צריך להיוותר בעינו – לפיו מבחן הרווח הוא מבחן טכני, שלצורך יישומו די בתוצאה של הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים שפרסמה החברה. מעבר להם אין בדרך כלל חובה על הדירקטוריון לערוך כל בדיקה נוספת, או לבצע הערכה עתידית ביחס לשאלה, האם ניתן לצפות כי החברה תעמוד במבחן הרווח גם בדוחות הבאים שהחברה תערוך.

 

לצורך החלת החריג, נקבעו שלושה מבחנים מצטברים, שרק התקיימות כולם תוביל לכלל מסקנה כי יש להחיל את ההלכה שנקבעה בפסק דין זה, ואלו הם: (1) האם חל שינוי במצב החברה מאז פורסמו הדוחות האחרונים שלה; (2) האם הדירקטוריון מודע בפועל לנסיבות המשנות את מצב הדברים, לעומת המצב שהיה קיים במועד פרסומם של הדוחות המותאמים האחרונים של החברה; ו- (3) האם שינוי הנסיבות מאז פרסום הדוחות האחרונים הוא מהותי, קרי שינוי שיש "אפשרות ממשית" שישפיע מבחינה חשבונאית על רווחיות החברה "באופן שבדוחות הכספיים העתידיים של החברה, החברה לא תעמוד במבחן הרווח.

 

כאשר חל שינוי, לפני קבלת ההחלטה על החלוקה, שינוי שהוא מהותי ועתיד ברמה גבוהה מאוד של סבירות להביא לכך שהחברה לא תוסיף עוד לעמוד במבחן הרווח בדוחות הכספיים הבאים שלה, וכאשר הדירקטוריון מודע בפועל לשינוי הזה ולהשלכותיו, לא ניתן עוד לקבוע כי החברה עמדה במבחן הרווח. הדירקטוריון אינו רשאי בנסיבות כאלה "לעצום את עיניו", להתעלם מהנסיבות החדשות – שהוא מודע להן, ולהיתלות בדוחות הקודמים של החברה, כשהוא יודע בפועל, שהאמור בהם כבר אינו משקף את מצב החברה מבחינה חשבונאית במועד בו הוא מקבל את החלטתו.