חופש הביטוי המסחרי

בימינו יש לפרסומת נוכחות בולטת בכל אשר נפנה – מעל דפי העיתון, מעל גלי האתר, בטלוויזיה ובקולנוע, בשלטי החוצות ובאתרי האינטרנט. ככל שהשוק הוא פתוח ומגוון יותר ומתחרים בו מוצרים רבים יותר, כך עולה ערכה של הפרסומת המסחרית כאחד האמצעים היעילים להשגת תשומת לבו של הצרכן. מאבק זה על תשומת הלב, הוא המוביל את הפרסומאים ליצור פרסומות ייחודיות ולהפעיל שיטות המבוססות על ידע פסיכולוגי וסוציולוגי.

חופש הביטוי הוא מערכי היסוד של משפטנו והוא נגזר מאופייה הדמוקרטי של המדינה, כמדינה שוחרת חופש. יש אף המכנים אותו "ציפור נפשה של הדמוקרטיה". ערך זה כולל את הזכות להשמיע דעות בפומבי, והוא חל אף על ביטויים שאינם מצויים בלב הקונצנזוס. חופש הביטוי הינו יציר פסיקתו של בית המשפט העליון והוא מהווה זכות יסוד בישראל, אף שהוא אינו כתוב בספר החוקים. יש לציין כי ככל זכות גם זכות זו הינה יחסית ונסוגה לעתים מפני זכויות וערכים אחרים, כגון: זכותו של אדם לפרטיות ולשם טוב, שלום הציבור ובטחון המדינה.

הלכה פסוקה היא, כי עקרון היסוד בדבר חופש הביטוי חל גם על פרסומת מסחרית. הביטוי המסחרי מספק אינפורמציה לציבור, ובכך מגשים את זכות הציבור לקבלת מידע מסחרי. הוא מבטיח התמודדות בין המפרסמים, המאפשרת לציבור לגבש דעתו בדבר המוצר או השירות העדיפים. הביטוי המסחרי, כך פסק בית המשפט העליון בפרשת קידום נ' רשות השידור, הוא ממרכיבי המסחר החופשי המאפיין משטר דמוקרטי.

לאחרונה הוכר מעמדו העדיף של חופש הביטוי גם בהקשר של ביטוי מסחרי הפוגע ברגשות הציבור, עת דן בית המשפט העליון בעתירה של חברת המזון "נטו" כנגד החלטתה של הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו לפסול תשדיר פרסומת שבו נאמר: "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות".

בקבלו את העתירה הדגיש בית המשפט, כי הביטוי המסחרי, כדוגמת הפרסומת בטלוויזיה, כלול בזכות החוקתית המוגנת לחופש ביטוי. לפיכך, ניתן לפגוע בו אך בנסיבות של פגיעה חמורה ומשמעותית ברגשות. אולם גם במקרים שבהם אין מנוס מהגבלתו של הביטוי המסחרי, הפגיעה בו חייבת להיות מידתית, קרי, הפחותה ביותר האפשרית כדי להסיר את הפגם שבפרסומת.

בפסק הדין נקבע, כי האמירה שבפרסומת אינה פוגעת בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילתה, והחשש לפגיעה במיגזר הנשים התאילנדיות נראה מרחיק לכת, הואיל  והמדובר בפרסומת היתולית. אף שראוי להצר על הלשון הוולגרית, הדרך להיאבק בכך אינה בשלילת חופש הביטוי המסחרי ממשווקים וממפרסמים.

החלטה זו של בית המשפט מהווה המשך לגישה הדוגלת בחיזוקו של חופש הביטוי בכלל וחופש הביטוי המסחרי בפרט, ומנציחה את העמדה כי השוק הישראלי הינו שוק בוגר ונבון. על הצרכנים מוטלת מלאכת השיפוט והביקורת, והרשות השנייה ודומותיה צריכות להניח להם לעשות כן ולא לכפות עליהם את טעמן.