הרשות להגבלים עסקיים נחלצת לטובת היבואנים המקבילים

בתאריך 18.7.17 פרסמה רשות ההגבלים העסקיים להערות הציבור הצעה לתיקון חוק ההגבלים העסקיים, שמטרתה למנוע מיבואנים רשמיים, ומיצרנים מקומיים מורשים של מותגים בינלאומיים, להקשות על היבוא המקביל לישראל. הצעה זו באה לתת פתרון לתופעה של ניסיונות חוזרים ונשנים של יבואנים רשמיים להקשות על יבואנים מקבילים, על מנת להדיר את רגליהם מהשוק הישראלי.
יבוא מקביל מתאר מצב בו במקביל ליבואן הבלעדי או הרשמי של מוצרים מחו"ל, פועלים גופים נוספים, המייבאים לאותו השוק את אותם המוצרים. בשונה מהיבואן הבלעדי, גופים מקבילים אלו לא קיבלו מהיצרן הזר את הזכות לייבא את מוצריו (למשל בדרך של הסכם הפצה בלעדי), והם רוכשים אותם ממקורות עקיפים, למשל דרך סיטונאים להם מוכר היצרן בחו"ל.
מושכלות יסוד הן, כי היבוא המקביל הוא לגיטימי ומקובל במשפט הישראלי, וגם בית המשפט העליון נתן לכך גושפנקא מפורשת, בע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, בזו הלשון: "כאמור, הערעורים שבפנינו מעמידים במרכזם שאלות הנוגעות לפעולות הנלוות ליבוא מקביל, קרי יבוא שלא דרך היבואן "הרשמי" אשר אתו קשור היצרן במערכת חוזית ובמקרה הרגיל אף מעניק לו את הזכות הבלעדית לשווק מטעמו את סחורתו באותה מדינה. היבואן המקביל, לעומת זאת, רוכש את סחורתו המקורית של היצרן בחו"ל (בדרך כלל מגורם שלישי אשר רכש את הסחורה מן היצרן) ומייבא אותה לישראל, וכך מתחרה ביבואן הרשמי… בישראל, כפי שכבר צוין לעיל, נקודת המוצא לדיון ביבוא מקביל היא שפעולה במתכונת זו היא מותרת, במישור העקרוני. למעשה, בחירה זו נראית חיונית במיוחד בהקשר הישראלי לנוכח הנתונים המאפיינים את המשק הישראלי – שבו התנאים התחרותיים הם מוגבלים (ואף מעוררים חשש לריכוזיות-יתר הפוגעת בתחרות), בהתחשב, בין השאר, בגודלו הקטן יחסית, בתלות הכמעט מוחלטת ביבוא במגזרים תעשייתיים רבים, ובהיותו מבודד מבחינה כלכלית מסביבתו הקרובה. עוד ניתן להוסיף, כי האפשרות הקיימת היום לרכוש מוצרים בחו"ל במתכונת מקוונת על-ידי אנשים החיים ופועלים בישראל באמצעות שימוש ברשת האינטרנט אף מחלישה את הציפייה של הסוכן הרשמי בישראל לכך שהחשיפה למוצרים הנושאים את סימן המסחר תהיה רק באמצעותו. ההכרה בתועלת הגלומה ביבוא מקביל, שנעשה בתנאים הוגנים, באה לידי ביטוי לא רק בפסיקה שעסקה באופן ישיר בדיני סימני המסחר עצמם, אלא גם בפסיקתו של בית משפט זה בתחום המשפט המינהלי, אשר פסלה רגולציה שהכבידה יתר על המידה על יבוא מקביל מתחרה לשוק".
מן המפורסמות היא, כי יבוא מקביל מביא להפחתת מחירים עבור הצרכן. כך, הייבוא המקביל של קפה ג'ייקובס הביא להפחתת עלות המוצר מ-34.90 ₪ ל-19.90 ₪, ובעקבות זאת ירדו גם מחירי המוצרים המתחרים כגון קפה נמס טייסטרס צ'ויס (Ynet, 20.8.15). בדומה, מארז רביעייה של להבי ג'ילט פיוז'ן ביבוא מקביל נמכר, ביבוא מקביל, ב-45 ₪ במקום ב-70 ₪ ("גלובס", 21.6.15), ומחיר המכירה של תחבושות היגייניות מסוג אולוויז ירד ב-28% בעקבות היבוא המקביל – מ-26.90 ₪ ל-14.10 ₪ ("דה-מרקר", 24.8.15).
ויה דולורוזה של היבואנים המקבילים
חרף כל האמור, דעתם (או יותר נכון: כיסם) של היבואנים הרשמיים לעולם אינה נוחה מקיומו של היבוא המקביל, והם עושים כל שלאל ידם כדי לסכלו, בדרכים יצירתיות כאלו ואחרות. בכתבה שפורסמה ב"גלובס" ביום 16.11.16, למשל, מתואר מצב בו יצרנית השוקולד למריחה נוטלה, חברת פררו רושה, סיכלה את יבואו המקביל על ידי רשת ויקטורי באמצעות אי מתן תעודות כשרות, על אף שהמוצרים שיובאו ביבוא מקביל יוצרו על ידה באותו קו ייצור בו יוצרו מוצריה הכשרים, שיובאו ארצה על ידי היבואן הרשמי.
בנוסף, פועלים היבואנים הרשמיים נגד היבואנים המקבילים גם בערוצים "לגיטימיים", תוך ניסיון לרתום את בתי המשפט לעזרתם בתואנות שונות ומגוונות. כך, למשל, בסוף שנת 2015 הגישה יצרנית עגלות התינוקות הנורווגיתSTOKKE , בקשה לצו מניעה זמני נגד יבואנית מוצרי התינוקות אריאל תינוקות בע"מ, בו ביקשה מבית המשפט המחוזי מרכז שיורה ליבואנית לחדול מייבוא ומשיווק עגלות המיובאות על ידה בייבוא מקביל, ללא מדבקות הנושאות את מספרו הסידורי של היצרן. STOKKE טענה, כי המדבקות שמדביקה היבואנית הישראלית על גבי העגלות נושאות מספר סידורי מזויף, וכי בכך מוסרת, הלכה למעשה, האחריות והביטוח שיכולה STOKKE להעניק לצרכן, ופוגעות באפשרות שלה לעקוב אחר העגלות ולספק שירות ואחריות. היבואנית המקבילה טענה, להגנתה, כי היא כלל אינה מסירה את המדבקות, אלא רוכשת את העגלות AS IS מהספק בחו"ל, והסבירה כי הסרת המספר הסידורי נובעת מהאילוץ של הספק בחו"ל למנוע מהיצרנית להתחקות אחריו, במטרה למנוע את הייבוא המקביל לישראל, ובכך לשלוט על מחירי העגלות ולהכתיב מחירים מופקעים, תוך פגיעה בתחרות. בית המשפט קבע, כי לכאורה אין כל הטעייה של הצרכן, שמודע לכך שהוא רוכש עגלה בייבוא מקביל, ושהאחריות בגינה ניתנת על ידי היבואן המקביל ולא על ידי היבואן המורשה. כן נקבע כי היבואנית המקבילה אינה מסירה את המדבקות, ואינה מזייפת את מדבקות היצרן, אלא מדביקה מדבקות משלה המכילות מספר סידורי שלה, העומדות בהוראות מכון התקנים.
חודשים ספורים לאחר מכן, בפברואר 2016, עתרה חברת טמפו, היבואנית הרשמית של בירה היינקן, בבקשה לסעד זמני נגד יבואן מקביל של בירה הייניקן. במסגרת זו, ביקשה היבואנית הרשמית למנוע יבוא מקביל של הבירה, בנימוק כי הבקבוקים בהם היא משווקת ביבוא מקביל דומים באופן מטעה לבקבוקיה, ועלולים לגרום נזק לציבור, שכן בניגוד לבקבוקים של טמפו – אלו של היבוא המקביל אינם מתאימים למילוי חוזר, ואם ייכנסו בטעות לפס המילוי, הם עלולים להתפוצץ. בית המשפט המחוזי בתל אביב (ה"פ 29948-01-16 טמפו משקאות בע"מ נ' צ.ק. סחר בע"מ) דחה את הבקשה, בקבעו כי "העובדה שהמבקשת משווקת בירה היינקן המיוצרת בישראל בבקבוקים המיועדים לשימוש חוזר כבר 10 שנים, אינה מקנה לה זכות למנוע ייבוא מקביל של בירה היינקן… ככל שקיימת אפשרות שלאורך ההליך של החזרת בקבוקי הזכוכית מהצרכן הסופי אל המחזור או אל מפעלה של המבקשת ישונע בקבוק זכוכית של המשיבה אל מפעלה של המבקשת, עליה למנוע זאת במשאביה היא… אוסיף עוד, כי גם מאזן הנוחות נוטה נגד מתן הסעד הזמני המבוקש. זכותם של המשיבים לייבא ולשווק בירה היינקן ייבוא הינה זכות יסודית, ומתן הסעד הזמני המבוקש, ישלול זכות זאת לתקופה לא ידועה תוך הסבת נזקים שאינם ניתנים לכימות מאחר והמשיבים רק החלו בשיווק בירה היינקן ייבוא ואין לדעת כיצד יתפתח השיווק האמור בעתיד. לכך יש להוסיף, כי מתן הסעד הזמני המבוקש יפגע בכלל הציבור אשר לא יוכל ליהנות מתחרות בתחום בירה היינקן 500 מ"ל על כל היתרונות הכרוכים בכך."
במקרה אחר, שבו יוצג היבואן המקביל על ידי משרדנו, קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 27455-02-17 לטפוד בע"מ נ' פודסטוק בע"מ) כי יבואן מקביל רשאי לייבא ולשווק בישראל, ביבוא מקביל, מוצר ששמו של היבואן הרשמי מוטבע עליו. בחודש ינואר 2017 ייבאה חברת פודסטוק, ביבוא מקביל, משלוח של שוקולדים תחת המותג "ליימה", המיובא לארץ בדרך כלל על ידי היבואן הרשמי, חברת לטפוד בע"מ. מכיוון שהיצרן נוהג להטביע על אריזת המוצר את שמו של היבואן הרשמי באותיות עבריות, גם המשלוח שיובא ביבוא מקביל כלל סימון זה, אם כי היבואן המקביל דאג להדביק, על גבי כל אריזה, מדבקה גדולה הכוללת את פרטיו באותיות קידוש לבנה. לאחר שהחל היבואן המקביל לשווק את המוצרים בחנויות, הגיש נגדו היבואן הרשמי בקשה לצו מניעה, בנימוק כי יבואן מקביל אינו רשאי לשווק בישראל מוצרים שעליהם מוטבע שמו של היבואן הרשמי. בית המשפט קבע, כי משהסכים היבואן הרשמי, בפועל או במחדל, ששמו יתנוסס על אריזת מוצרי השוקולד, היה עליו לצפות את האפשרות שאלו ייובאו ביבוא מקביל, כפי שאירע בפועל, ומשכך "אין המבקשת זכאית למנוע ממי שרכש את מוצרי השוקולד שימוש במוצרי השוקולד… רק משום ששמה וכתובתה מוטבעים עליהם". לסיום נקבע, כי "מתן הסעד הזמני ימנע תחרות בין יבואן ליבואן מקביל, אשר בשלב זה נראית לגיטימית, ובכך ייצא הציבור נפסד".
הנה כי כן, גישת בתי המשפט בישראל פועלת, בסופו של דבר, לטובת התחרות החופשית והיבוא המקביל, אולם עצם האיום בפתיחה בהליך משפטית עשויה, כשלעצמה, להרתיע יבואנים מקבילים מלפעול, ומהווה מעין חסם יבוא כשלעצמו.
הרשות נחלצת לעזרת היבואנים המקבילים
בנקודה זו החליטה הרשות להגבלים עסקיים להיחלץ לטובת היבואנים המקבילים, ופרסמה, כאמור, את הצעת התיקון לחוק ההגבלים העסקיים.
על פי ההצעה, לחוק ההגבלים יתווסף סעיף, המקנה לממונה על ההגבלים העסקיים את הסמכות לתת הוראות ליבואן רשמי שמצר את צעדיו של יבואן מקביל שלא כדין, בקבעו כך: "ראה הממונה כי קיים חשש כי התחרות שמקים או עשוי להקים יבוא מקביל תיפגע משמעותית כתוצאה מהתנהגותו של יבואן מורשה או מקיומו, רשאי הוא לתת הוראות ליבואן המורשה בדבר צעדים שעליו לנקוט כדי למנוע את החשש לפגיעה משמעותית בתחרות". סמכות דומה נתונה לממונה על ההגבלים העסקיים לתת הוראות לבעל מונופול או לחברי קבוצת ריכוז, ולהפרת הוראות הממונה עלולות להיות השלכות פליליות, מנהליות ונזיקיות.
יצוין, כי להצעת התיקון קדמה הצעה משנת 2015, שהייתה פחות "נשכנית". בהצעה הקודמת, יבואן מורשה הוגדר כיבואן בלבד, בעוד שבגרסה הנוכחית כוללת ההגדרה גם יצרנים ישראליים, המייצרים בישראל תחת זיכיון. בנוסף, בהצעה הנוכחית די בחשש של הממונה כי עצם קיומו של יבואן מורשה עשוי לפגוע בתחרות כדי לנקוט צעדים, בעוד שבהצעה הקודמת קמה סמכותו של הממונה רק עקב מעשה מפורש (התנהגות) של היבואן המורשה.
עם זאת, על פי נוסח הצעת התיקון, הסעיף שיתווסף לחוק יהיה בתוקף למשך שלוש שנים בלבד, עם אפשרות הארכה של שלוש שנים נוספות, וזאת לצורך בחינת השלכותיו ותועלתו.