בית המשפט המחוזי: תשלומים עבור שירותי ניהול חנויות ודמי פרסום חייבים במכס!

עו"ד אליס אברמוביץ
בית המשפט המחוזי מרכז – זה שממנו יצאה, בשנת 2013, הבשורה כי דמי תמלוגים המשולמים לבעל מותג שאינו מעורב בתהליך הייצור אינם חייבים במכס – פרסם השבוע פסיקה חדשה, העומדת בניגוד לזו הקודמת, וזאת ביחס לדמי תמלוגים המשולמים במסגרת הסכמי זיכיון, המעניקים ליבואן את הזכות להקים ולנהל רשת חנויות קונספט בישראל. בכך, הרחיב בית המשפט את תחולתו של סעיף 133(א)(3) לפקודת המכס – תחולה אשר צומצמה בפסק הדין משנת 2013 בעניין מרוידקס, קונספט ואקספוז.

החברות אס.בי.אן, גוטקס וסופרברנדס הן הזכייניות הישראליות של מספר מותגים בינלאומיים – נאוטיקה, זארה, פול אנד בר, ניין ווסט, איזי ספיריט ואן קליין – מכוח הסכמי זיכיון בהם התקשרו עם בעלות המותגים, שמקום מושבן בחו"ל. על פי הסכמי הזיכיון, מייבאות החברות מוצרי אופנה, ומוכרות אותם בחנויות קונספט ייעודיות. חנויות הקונספט הוקמו בשיתוף עם בעלות המותגים בחו"ל, אשר מנחות את החברות בכל ההיבטים השיווקיים, הטכניים והניהוליים של החנות, החל מבחירת מיקומן, המשך בעיצוב הפנימי ובקונספט העיצובי השיווקי; בסוג הריהוט; בסוג התאורה, המוסיקה והריח בחנויות; באופן סידור המוצרים בחנויות ובאופן עיצוב חלונות הראווה; בקמפיינים הפרסומיים; בשיטת המכירה ובידע המקצועי הדרוש למכירה, וכן הלאה.

בגין השירותים הניהוליים והשיווקיים הללו, אשר מתבטאים בתמיכה במכירות לאחר היבוא, הן משלמות לבעלות המותגים דמי תמלוגים, המשקפים את ההצלחה השיווקית של המותג בישראל, ולכן הם נגזרים, באחוזים, מתקבולי המכירה בארץ.

בשנת 2011, הוציאה רשות המסים לכל אחת מהחברות הודעת חיוב, לפיה היה על כל אחת מהן להוסיף את דמי התמלוגים לערך המוצרים שיובאו לצרכי מכס. זאת, מכוח סעיף 133(א)(3) לפקודת המכס. סעיף זה קובע, כי לצורך קביעת ערך עסקה לצרכי מכס, יש להוסיף למחירה גם "תמלוגים ודמי רישיון המתייחסים לטובין, שהיבואן חייב בתשלומם, במישרין או בעקיפין, כתנאי למכירת הטובין בישראל על ידו".

החברות חלקו על הודעות החיוב, והגישו שלוש תביעות נפרדות לסעד הצהרתי לבית המשפט המחוזי מרכז. לנוכח הדמיון הרב בין התביעות, החליט בית המשפט לאחד את הדיון, ופסק הדין שניתן – ניתן במאוחד לגבי שלושתן. בפסק הדין שפורסם ביום 12.9.16, קיבל כב' השופט בורנשטיין את עמדת המכס כמעט במלואה, כמפורט להלן, ובכך הרחיב את תחולת סעיף 133(א)(3) הנ"ל.

ראשית, בפן העובדתי, על אף שהחברות הביאו אסמכתאות רבות בנוגע למגוון השירותים המתקבלים מבעלות המותגים, הגיע בית המשפט למסקנה כי "לא ניתן להתייחס להנחיות השיווק והניהול שמקבלות התובעות מבעלות המותגים כאילו הם בבחינת "שירותים". על פני הדברים, נראה כי לפנינו "תניות חוזיות", שנקבעו בראש ובראשונה על מנת לשרת את האינטרסים של בעלות המותגים, שעל התובעות לקיימן כחלק מהתנאים לקבלת הזיכיון… לפיכך, קשה לומר כי התובעות משלמות עבור אותן תניות. אמת כי אף התובעות נהנות בעצמן מקיום תנאים אלה, אך אין הדבר גורע  מהעובדה שהן הוכתבו על ידי בעלות המותגים, וכי הם תנאי ליבוא הטובין". בהמשך נקבע, בהקשר זה, כי "…אין כל ראיה של ממש הקושרת בין התשלומים על פי ההסכם, לבין טענתן בגין קבלת שירותים. גם אם ייאמר כי התובעות אכן מקבלות "שירותים" כלשהם מבעלות המותגים, מכאן ועד למסקנה כי התשלומים הקבועים בהסכמי הזיכיון הם בבחינת תמורה עבור אותם שירותים, רחוקה היא הדרך ". 

שנית, נקבע כי אף אם ניתן היה לראות בדמי התמלוגים תשלומים המשולמים בגין שירותי שיווק וניהול, "…לא יהא בכך כדי לשנות ממסקנתי כי הם חייבים במכס. כאמור, המחוקק נקט בלשון רחבה, תמלוגים "המתייחסים לטובין", ולדידי נכללים בכך גם תמלוגים "המתייחסים לשירותים המתייחסים לטובין", ככל ששירותים אלה הם שיוצרים את המותג, וככל שלא ניתן למכור את הטובין בלא לשלם עבור אותם שירותים".

שלישית, קבע בית המשפט – ברוח פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין נטו מלינדה בעניין חיוב תשלומי הכשרות במכס – כי גם החשש מפני פיצול מלאכותי של תשלומים מוביל למסקנה שיש לתת לסעיף 133(א)(33) לפקודת המכס פרשנות רחבה, ולחייב את דמי התמלוגים במכס. מטעם זה, נקבע כי גם אם סעיף 133 לפקודת המכס לא חל – ניתן לחייב את התמלוגים במכס מכוח סעיף 133(א)(4), העוסק במקרים בהם מוכר הטובין זכאי לתקבולים ממכירות בארץ היבוא.

עוד נקבע, כי אין כל פסול בכך שאותם דמי תמלוגים ממוסים הן במס הכנסה (כהכנסה מקניין רוחני של בעל המותג הזר בישראל) והן במכס, שכן מדובר בשני סוגי מסים שונים (מס ישיר ומס עקיף), המשולמים על ידי נישומים שונים.

בנוסף נקבע, כי גם דמי הפרסום המשולמים על די החברות לבעלות המותגים חייבים במכס, על אף שהם משולמים בגין חומרי פרסום המתקבלים מחו"ל, וזאת מפני ש"תשלום זה מהווה חלק מערך הטובין… העובדה כי בעל סימן המסחר "צובע" אותו תשלום כתשלום עבור השתתפות בהוצאות פרסומת, אינה מעלה ואינה מורידה".

לסיום, דחה בית המשפט גם את תביעת חברת סופר ברנדס לביטול הודעת החיוב לגבי המותג "קדס", תוך שהוא מגיע לתוצאה המנוגדת לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף משנת 2013 בעניין מרוידקס: בניגוד ליתר המותגים, מוצרי "קדס" שיובאו על ידי חברת סופר ברנדס לא נמכרו בחנויות קונספט. הם יוצרו על ידי היבואנית הישראלית במפעלים במזרח הרחוק, מבלי שבעלת המותג מעורבת בייצור או מפקחת עליו בכל צורה שהיא. לאור פסק הדין בעניין מרוידקס (שערעור רשות המסים לגביו עדיין תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון וטרם הוכרע), סברה החברה כי אין מקום לחייב את דמי התמלוגים המשולמים על ידה לבעלת המותג במכס, אולם הפעם הגיע בית המשפט לתוצאה מפתיעה: "לטעמי, התנאי לפיו שליטתו של בעל המותג בהליך הייצור צריך שתגיע כדי זכות משפטית להפסיק את הייצור במקרה של אי תשלום התמלוגים, ועל אחת כמה וכמה התנאי כי שליטה זו תגיע כדי אפשרות מעשית להפסיק את הייצור, הוא מרחיק לכת. לעמדתי, הדרישה בסעיף 133(א)(3) לפקודה, לפיה התמלוגים יתייחסו לטובין, ותשלומם יהיה תנאי ליבוא הטובין, אכן מחייבת מעורבות של בעלת המותג בתהליך הייצור, שאם לא כן התוצאה היא שיש בפנינו שתי עסקאות נפרדות ומנותקות, האחת – יבוא טובין, והשנייה – תשלום תמלוגים לבעל סימן המסחר. במצב זה אכן לא ניתן לחייב את התמלוגים במכס, שכן המשמעות היא תשלום מכס על ייבוא קניין רוחני. עם זאת, משעה שעניין לנו בטובין ממותגים… דומני כי השאלה שיש לשאול אינה האם יכול בעל המותג להורות ליצרן להפסיק את הייצור, אלא האם הוא יכול לגרום לכך שהטובין המיובאים לא יהיו ממותגים…".

טענת החברות התקבלה במובן אחד בלבד, והוא ביטול קנס הפיגורים בהודעות החיוב. נקבע, כי לאור העובדה כי פרשנות פקודת המכס עמדה במרכזה של מחלוקת משפטית לגיטימית, שטרם נדונה, לא היה מקום להטיל קנסות פיגורים. בכך, הפחית בית המשפט את הודעות החיוב בכשני מיליון ₪ לכל שלוש החברות גם יחד.

מכיוון שמדובר בפסיקה העומדת בסתירה לפסיקה קיימת, ולאור העובדה כי טרם נאמרה המילה האחרונה בעניין חיוב דמי תמלוגים במכס על ידי בית המשפט העליון, בכוונת החברות ללמוד את פסק הדין, ולערער עליו לבית המשפט העליון.

[ת"א 4581-04-12 גוטקס אופנה בע"מ נ' מדינת ישראל, ת"א 9560-03-12 אס.בי.אן הלבשה בע"מ נ' רשות המסים בישראל, ת"א 54342-02-12 סופר ברנדס בע"מ נ' מדינת ישראל. פסק דינו של כב' השופט בורנשטיין מיום 12.9.16. את התובעות ייצגו עוה"ד (לשעבר, כיום כב' השופט) אביגדור דורות ועוה"ד אליס אברמוביץ, ממשרד איתן מהולל & שדות, ואת המדינה ייצגו עוה"ד מיכל ריצ'ולסקי ועוה"ד אדם טהרני מפרקליטות מחוז מרכז].