Increasing the rate of royalties on petroleum rights - what is the law? (Article in Hebrew)

הדיון הציבורי הסוער סביב כוונת האוצר להעלות את שיעור התמלוגים למדינה על תגליות גז ונפט מישראל, והשלכותיו המסעירות, מפליג למחוזות גז בגבולותיה הימיים של ישראל, אולם מסתמן שלנציגי האוצר צפוי בסופו גם ביקור בבית המשפט בירושלים, שם יידרשו לשכנע בעמדתם. האם הדין מאפשר העלאת התמלוגים כמתוכנן, כלומר, גם על חיפושים ובדיקות שכבר החלו?

חיפוש והפקת גז בישראל נעשים על פי חוק הנפט, התשי"ב-1952, בשלושה שלבי רישוי: "היתר מוקדם", "רישיון" ו"חזקה". בשלב ראשון, יקבל היזם מן המדינה "היתר מוקדם". היזם יבצע בדיקות כדאיות בשטח קרקע נרחב ביותר, אולם לא יוכל לבצע קדיחות ניסיון בשטח.

אם יחליט לעבור לשלב של חיפוש, יוענק לו מאת המדינה "רישיון". במסגרתו, היזם יוכל לחפש בשטח נרחב, לקדוח קדיחות ניסיון וקדיחות פיתוח. תהליך ארוך ויקר זה עשוי להסתיים בלא שהיזם הגיע לתגלית של נפט או גז.

במקרה של תגלית, היזם זכאי לבקש ולקבל "חזקה", בשטח הבאר. למשך כל תקופת החזקה (בין 30 ל-50 שנה) מחויב היזם לפתח את שדה הנפט, ולהפיק ממנו נפט או גז. המדינה זכאית על פי חוק הנפט לתמלוגים מהיזם  בסך של שמינית (12.5%) מהנפט או הגז המופקים בשדה הנפט (בכפוף לסך תמלוגים שנתי מינימאלי).

כל זכויות הגז הללו, שכבר הוענקו מהמדינה ליזמים, כבר משלב ההיתר המוקדם, הן בעלות אופי קנייני. שינוי התמלוגים המתוכנן, עתיד לפגוע בכל הזכויות הקנייניות, למעט אלו שכבר הגיעו לתגלית. בפסק הדין המכונן בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי), זכות הקניין קיבלה מעמד חוקתי. לפיכך, הזכויות המוענקות על ידי המדינה ליזמים כבר משלב ההיתר המוקדם, הינן בעלות אופי קנייני.

מאחר ושיעור התמלוגים למדינה מעוגן בחוק, שינוי שלו יצטרך להיעשות באמצעות תיקון של החוק. ככל תיקון חוק בישראל, יידרש גם כאן שהתיקון יעמוד בתנאי חוק היסוד הדורש כי הפגיעה תהא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

לדעתנו, הגדלת קופת האוצר אין בה משום הצדק לפגיעה בזכות קניינית ואינה תכלית ראויה. כמו כן, לדעתנו הפגיעה שתיווצר מחקיקה רטרואקטיבית שכזו בהיבטים רבים, אינה מידתית.

כניסת היזם לפרויקט חיפוש, וההתחייבויות שלקח על עצמו לשם כך, היו תוצאה של חישובי כדאיות שערך, ואשר התבססו על גובה התמלוגים הקבוע באותו מועד. הרגע הקובע לתמחור שכזה הוא רגע קבלת זכות הנפט. במועד זה נוצר ליזם אינטרס של הסתמכות על תנאי ההיתר המוקדם או הרישיון, שעל בסיסו הוציא היזם הוצאות. הגנה על אינטרס הסתמכות שכזה עוגנה בבג"צ יועצי ההשקעות (בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נגד שר האוצר ואח'). שם, חוק שניסה להבחין סלקטיבית בין מי שהיו יועצי השקעות מעל שבע שנים לבין מי שלא היו כאלה, לצורך חיובם בבחינות, הוכרז כבלתי חוקי, תוך הגנה על אינטרס ההסתמכות אשר פיתחו האחרונים.

האם הגדלת קופת המדינה היא על חשבון סקטור קטן של מחפשי הנפט (מה שכשלעצמו אינו מידתי)? בואו ונחשוב שוב. הציבור כולו מחזיק במניות חברות החיפוש, באמצעות קופות הגמל, קרנות הפנסיה וקרנות הנאמנות. אין גם חולק כי תיקון רטרואקטיבי בתמלוגים יצור פגיעה בדימוי היציבות העסקית במדינה, ועשוי בוודאות קרובה לפגוע בהשקעות זרות בישראל, באופן שהנזק מן החוק יעלה על התועלת ממנו. הפגיעה היא בכולנו. יודגש כי השוואה שמוזכרת רבות בכלי התקשורת, לפיה העלאת גובה התמלוגים היא כהעלאת שיעור המס (הנתפסת כלגיטימית) איננה במקומה. הזכות לגובה מס איננה קניינית ולא הוכרה בפסיקה כזכות קנויה.

היבט נוסף של בעייתיות בתיקון החוק הינה הפגיעה בזכות חוקתית נוספת, הזכות לשוויון ("אפליה אסורה"). לא ברור מהו השוני הרלוונטי בין חיפושים בהם מופק כבר גז (דוגמת "תמר" ו"דלית") לבין כאלו שטרם החלה בהם הפקת הגז (דוגמת "לוויתן"). ההיגיון המשפטי והכלכלי, העומד מאחורי הצהרות האוצר שהעלאת התמלוגים לא תיעשה על תגליות קיימות (דוגמת "תמר" ו"דלית") - מובן. אולם, לא ברור מהו השוני הרלוונטי בין חיפושים אלו, בהם מופק כבר גז, לבין כאלו שטרם החלה בהם הפקת הגז (דוגמת "לוויתן"). למעשה, קשה לחשוב על שוני כלשהו בין התגליות "תמר" ו"דלית", לבין תגליות שטרם נתגלו, דוגמת "לוויתן", למעט ה"מזל" שהיה ל"תמר" ו"דלית" להתגלות לפני "לוויתן". קשה לטעון שהבחנה זו מצדיקה החלת דין שונה עליהן. גם מהיבט זה עשוי השינוי בגובה התמלוגים להיחשב לבלתי חוקי ולהיפסל.