Disallowance of tax withheld at source from payments made in contravention of the law (Article in Hebrew).

ביום 26.11.2009 פורסם תיקון לפקודת מס הכנסה, במסגרתו הוסף לרשימת ההוצאות שניכוין אסור, סעיף חדש , האוסר ניכויים של תשלומים שקיים יסוד סביר להניח שנתינתם מהווה עבירה.

התיקון אינו משנה מהותית את המצב המשפטי הקיים, שכן זה מכבר, נקבע בהנחיותיה המקצועיות של רשות המיסים כי לא יוכרו כהוצאות בייצור של הכנסה, תשלומים ששולמו תוך עבירה על החוק.

עמדה זו אף מקובלת על בתי המשפט. לשם הדוגמא בפסק דין 6726/05 הידרולה נ. פ"ש ת"א 1 , נקבע כי אין להתיר בניכוי תשלומי שוחד לפקידי ציבור במדינה זרה. בית המשפט קבע כי אי התרת ההוצאה נועדה בין השאר לשמש תמריץ שלילי להיכנס לפעילות שכרוך בה צורך לבצע תשלומי שוחד.

התיקון המוצע תואם את דרישת ארגון ה -  OECD (הארגון לשיתוף פעולה כלכלי ולפיתוח) , אשר הזמין בשנת 2007 את ישראל לפתוח בתהליך של הצטרפות אליו.   כחלק מהליך ההצטרפות, הוזמנה ישראל להצטרף לאמנה בדבר מאבק בשוחד עובדי ציבור זרים בעסקאות בין לאומיות, המחייבת לפעול כנגד מתן שוחד ובין השאר - לאסור על ניכוי תשלומים אלה כהוצאה בייצור הכנסה.

יצוין כי הוראת החוק החדשה רחבה מן הנדרש באמנה הנ"ל וכוללת  איסור ניכוים כל סוגי התשלומים שנתינתם מהווה עבירה על פי דין ולא רק תשלומי שוחד. גישה מרחיבה זו מעלה חששות ביחס ליישומו של דבר החקיקה החדש.

ראשית, לשם פסילת ניכוי הוצאה על ידי פקיד השומה, אין חובה להגיש כתב אישום כנגד הנישום  או להרשיעו  - די בשיקול דעתו של פקיד השומה אשר יחליט כי יש יסוד סביר להניח שנתינת התשלום מהווה עבירה.   לא ברור אילו כלים מקצועיים יש לפקיד השומה לקבוע כי תשלומים שולמו בגין עבירה . יתר על כן יש בכך סתירה לחזקה החפות , אשר קובעת כי כל אדם זכאי בטרם הוכחה אשמתו.

שנית - קיים חשש כי פקידי השומה יתנו פירוש רחב מידי למונח "עבירה".  האם יפסלו אך ורק מקרים שבהם עצם מתן התשלום מהווה עבירה (כמו במקרה של שוחד) או גם מקרים שבהם ישלמו באופן חוקי בגין מעשים שמהווים עבירות -  למשל, תשלום לקבלן בגין בניה בניגוד לחוק התכנון והבניה, או תשלומים לעובדים זרים שהעסקתם אסורה?

שלישית - מה מידת תחולתו של דבר החקיקה החדש, האם יחול רק על ניכויים בתחום מס הכנסה או שיישומו יורחב לתחומים קרובים כגון ניכויים הנדרשים לצורך עריכת שומת מס שבח?  במקרים מסויימים מאשר מנהל מס שבח , בהעדר חשבוניות מס, את ניכויין של הוצאות בניה בהתאם לחוות דעת שמאי מקרקעין. האם כעת ייאסר להכיר בהוצאות אלה היות ויתכן וקיומה של בניה שאין בצידה חשבוניות מס מצביע על כך שהתשלום בוצע אגב עבירה (העלמת מס של הקבלן)?

ניתן לראות כי אף על פי שהתיקון אינו משנה מהותית את המצב המשפטי, קיים חשש כי ניסוחו יוביל לפרשנות מחמירה מצידה של רשות המס, אשר תאסור ניכוי הוצאות במקרים שכיום אינם מעוררים קושי.