Directors' liability to creditors on the distribution of dividend (Article in Hebrew).

לאחרונה פורסם כי חברת אמות השקעות קבלה החלטה לחלק דיבידנד של כ-440 מליון ש"ח, המהווים כרבע מן ההון שלה, וכי מנהלת "עמיתים", המנהלת את קרנות הפנסיה הוותיקות שבהסדר, פנתה במכתב ליו"ר אמות השקעות ובקשה ממנה להמנע מחלוקת הדיבידנד. מנהלת "עמיתים" הזהירה שאם תאושר חלוקת הדיבידנד, לא תעמיד עמיתים יותר הלוואות, או לא תשקיע באגרות חוב של קבוצת "אלוני חץ" (בעלת השליטה באמות השקעות). יצויין כי כפי שפורסם, הדיבידנד שחולק נוסף על סכום דיבידנד שחולק בשנת 2008 כך שבסה"כ חלקה אמות השקעות דיבידנדים בסכום כולל של 545 מליון ש"ח בשנת 2008, המהווים כ-30% מן ההון העצמי שלה.  עוד פורסם כי הדיבידנד שחולק היה פי שבעה מסכום הדיבידנד שנקבע על ידי אמות השקעות כמדיניות, ופי חמישה מן הדיבידנד שחולק בשנת 2007.
 

בעקבות חלוקת הדיבידנד הודיעה  חברת הדירוג- S&P Maalot - כי היא מורידה את הדירוג של אגרות החוב של אמות השקעות מדירוג של AA לדירוג של A. S&P- Maalot הודיעה כי "החלוקה פוגעת בפרופיל הפיננסי של אמות ומדגישה את הקשר החזק הקיים בין אמות לבין בעלת השליטה בה אלוני חץ". כתוצאה מהורדת הדירוג, ירד שער אגרות החוב של אמות השקעות בצורה חדה, ביום בו פורסם דבר הורדת הדירוג.
 

החלטה על חלוקת דיבידנד הינה בסמכות הדירקטוריון. הדירקטוריון צריך לבחון אם החלוקה עומדת בשני מבחנים: "מבחן הרוח", שמשמעו קיומו של רווח שממנו ניתן לחלק דיבידנד. המבחן השני הוא מבחן "יכולת הפרעון". היינו, הדירקטוריון צריך לבדוק ולמצוא שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן. חלוקה שאינה עומדת באחד משני המבחנים הנ"ל הינה "חלוקה אסורה". חלוקה אסורה יכולה להוות הפרה של חובת הזהירות וחובת האמונים שחב הדירקטור לחברה, אלא אם הוכיח הדירקטור שהתנגד לחלוקה אסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למונעה, או שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע, שאילולא היה מטעה הייתה החלוקה מותרת, או שבנסיבות העניין לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה (סעיף 311 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "החוק"). חלוקה אסורה מאפשרת לנושים להגיש בשם החברה תביעה נגזרת נגד הדירקטורים שאישרו אותה  על הפרתן של חובות הזהירות או חובות האמונים (סעיף 204 לחוק).
 

אנו מניחים שדירקטוריון אמות השקעות בדק ומצא שאכן קיים רווח שממנו ניתן היה לחלק את הדיבידנד, ושהחלוקה עומדת במבחן יכולת הפירעון, ואין המדובר ב"חלוקה אסורה". השאלה הינה האם היותה של החלוקה מותרת, או בלתי אסורה, מונעת אחריות של הדירקטורים ונושאי המשרה האחרים, שהיו מעורבים בהחלטה על חלוקת הדיבידנד, כלפי נושיה של אמות ובמיוחד בעלי אגרות החוב, שנפגעו מירידת הדירוג המיידית שהיתה תוצאה ישירה של חלוקת הדיבידנד.
 

חלוקת דיבידנד מקטינה את ההון של החברה, אשר משמש ככרית בטחון לנושיה של החברה. בחלוקת דיבידנד קיימת התנגשות בין אינטרסים שונים: מחד, האינטרס של בעלי המניות שמעוניינים בדרך כלל בחלוקה של דיבידנד גדול ומאידך, האינטרס של נושי החברה, שרוצים שההון המשמש להם ככרית בטחון ישאר בגודלו הנוכחי, או יפחת רק בסכום קטן. האינטרס של החברה זהה במהותו לאינטרס של הנושים, היינו למנוע חלוקה של הדיבידנד ולהשאיר מזומנים בקופת החברה לפעילותה. אם כי כאשר החלוקה הנה על פי המדיניות שנקבעה מראש לחלוקתו, יש בה כדי לחזק את אמון צבור בעלי המניות בחברה ולאפשר לה גיוסי הון בדרך של הנפקת מניות בעתיד, ולפיכך גם לחברה יש אינטרס בחלוקה של דיבידנד קבוע במסגרת המדיניות שנקבעה מראש.
 

נושאי משרה בחברה והדירקטורים ביניהם, חבים חובת זהירות כלפי החברה (סעיף 252 (א) לחוק). בסעיף 252(ב) לחוק נקבע כי אין בחובת הזהירות שהדירקטורים חבים לחברה, כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר. בשנים האחרונות מסתמנת מגמה באמירות בפסיקה ואצל מלומדים, כי כאשר חברה נמצאת במצב של אי סולבנטיות עליה לפעול לטובת נושיה. 
 

לדעתנו, בעת חלוקת דיבידנד, קיימת חובת זהירות מושגית של הדירקטורים כלפי נושים של החברה. דירקטוריון של חברה אשר מחליט לחלק דיבידנד, יכול לצפות שהחלוקה עלולה לגרום נזק לנושי החברה וביניהם בעלי אגרות החוב, בשל הקטנת כרית הביטחון שלהם. בקיומה של חובת זהירות מושגית, לא די ויש לבחון אם בנסיבות המקרה הקונקרטי נוצרה חבות של הדירקטוריון כלפי הצד השלישי בנסיבות החלוקה. כלומר האם היה על חברי הדירקטוריון של אמות השקעות, כמו כל דירקטור סביר אחר, לצפות כי חלוקת הדיבידנד, באופן שבו נעשתה, ובנסיבות שבהן נעשתה, תגרום נזק לבעלי אגרות החוב של אמות. לדעתנו, התשובה לכך הינה בחיוב: היה על הדירקטורים של אמות השקעות לצפות שחלוקה של כ-30% מן ההון העצמי של אמות, תגרום להורדת הדירוג של אגרות החוב, וכתוצאה מכך תביא לירידת שעריהן של אגרות החוב של אמות ויגרם להם נזק כתוצאה מכך, כפי שעל דירקטור סביר היה לצפות.