A majority shareholder’s duty of fairness to the minority further to a merger against the background of the Makhteshim Agan and ChemChina transaction (Article in Hebrew).

אחת ההחלטות השיפוטיות שמשכו תשומת לב ציבורית רבה בתקופה האחרונה הינו פסק הדין של השופטת דניה קרת מאיר, שופטת המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, בעניין עסקת מיזוג של מכתשים אגן בע"מ עם חברת ChemChina (ת"צ 26809-01-11 דב כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ ואח'). מדובר בבקשה להסרת ומניעת קיפוח של בעל מניות המיעוט ולאישורה כתובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006, אותה הגיש מר דב כהנא, בעל מניות בענקית חומרי ההדברה, מכתשים אגן תעשיות בע"מ (להלן:  "מכתשים"), נגד מכתשים ובעלת השליטה בה, כור תעשיות בע"מ (להלן: "כור").

הרקע לתובענה בקליפת אגוז: מכתשים הינה חברה ציבורית, אשר 53% מהון המניות המונפק והנפרע שלה מוחזקים בידי הציבור ו-47% הנותרים מוחזקים על ידי כור. ביום 9.1.11 הודיעה מכתשים על רכישתה על ידי חברת ChemChina - חברת כימיקלים סינית ממשלתית (להלן: "כמצ'יינה") במסגרת עסקת מיזוג. מי שניהל את המשא ומתן לביצוע העסקה הייתה כור. במסגרת העסקה, אשר אושרה בהתאם להוראות חוק החברות, לרבות על ידי האסיפה הכללית של בעלי מניות במכתשים, תרכוש כמצ'יינה את כלל החזקות הציבור במכתשים, ו-7% ממניותיה של כור. לאחר השלמת העסקה, מניותיה של מכתשים יימחקו מהמסחר בבורסה והיא תהפוך לחברה פרטית. המחיר שנקבע למניה היה גבוה  ב-54% ממחיר המניה הממוצע במשך 30 הימים שקדמו לדיווח המיידי הראשון לבורסה ביחס לעסקה. בנוסף, ועל כך הלין מר כהנא בתובענה, כור קיבלה הטבה אשר לא ניתנה ליתר בעלי המניות – הלוואת שעבוד (Non Recourse Loan) בגובה של 960 מליון דולר, המובטחת ביתרת מניות כור במכתשים (40%). סכום ההלוואה למעשה משקף מחיר למניה כפי שנקבע במסגרת העסקה. ייחודה של הלוואת שעבוד הינו בכך שהבטוחה היחידה לפירעונה היא הנכס שמשועבד במסגרתה. במילים אחרות, במקרה שהלווה לא יעמוד בהתחייבותו לפרוע את ההלוואה, המלווה יהיה זכאי להיפרע אך ורק מהנכס שמשועבד לו ואין לו זכות להיפרע מן הלווה, אף אם שווי הנכס המשועבד במימוש אינו מגיע כדי סך חובו של הלווה. למעשה, באמצעות הלוואת השעבוד ניתנה לכור מעין אופציית Put, לפיה היא רשאית לבחור שלא להחזיר את ההלוואה במחיר של וויתור על מניותיה במכתשים והיא תעשה זאת היה ובמועד פירעון ההלוואה, מחיר המניה של מכתשים יהיה נמוך מהמחיר שנקבע במסגרת המיזוג.

מכתשים וכור, טענו להגנתן שתי טענות מרכזיות: ראשית, עסקת המיזוג קיבלה את כל האישורים הנדרשים בחוק החברות לעסקה מסוג זה, ועל כן לא קיימת עילה להתערבות שיפוטית כלשהי. שנית, פרקטיקה ידועה ומקובלת בעולם העסקי, אשר קיבלה גושפנקה של בתי המשפט, היא תשלום פרמיית שליטה לבעל השליטה בחברה, במקרה בו אחזקותיו בחברה נרכשות על ידי משקיע. לפיכך, ההטבה הייחודית, בה זכתה כור, הינה מתבקשת ואף מביאה לשוויון מהותי בין בעלי המניות במכתשים בשל כך שתמורה שונה משתלמת לבעלי מניות שונים.
 

להפתעת רבים, בית המשפט קיבל את עמדתו של התובע. לעניין אישור העסקה בהתאם להוראות חוק החברות, קבע בית המשפט כי הכלים והסמכויות אשר הוענקו לו על ידי המחוקק לצורך פריסת הגנה מעל המיעוט המקופח בחברה, מאפשרים התערבות שיפוטית מרוסנת לצורך בחינת הגינות העסקה אפילו בעסקאות, בהן התקיימו כלל הדרישות הפרוצדוראליות לאישורן. התערבות זו מוצדקת בנסיבות כאלה של עסקת מכתשים, מאחר ובעלת השליטה, כור, מצויה בניגוד עניינים בו המיעוט נדרש לוותר על אחזקותיו בחברה, וקיים אי שוויון בולט בין בעל השליטה לבין יתר בעלי המניות. לעניין פרמיית שליטה, המגיעה כביכול לכור, נקבע כי פרמיית שליטה אינה רלוונטית בנסיבות המקרה, הן משום שהמניות שנרכשות הן מניות הציבור ולא מניותיה של כור, והן משום שמוסד פרמיית השליטה רלוונטי למסלול אחר של רכישת חברות, במקרה של מכירת שליטה מרוכזת או רכישה לראשונה של שליטה בחברה מהציבור. מאחר והצדדים לעסקה בחרו, כל אחד משיקוליו, לבצע עסקה במסגרת מיזוג, אין זה ראוי שכור תסתמך על הסדר שייחודי למסלול שונה של רכישת חברות לצורך קבלת תמורה, הנוספת על זו שמגיעה ליתר בעלי המניות במכתשים.

מאז ניתנה ההחלטה אירעו התרחשויות נוספות ומעניינות בפרשה. ראשית, מכתשים וכור ערערו על החלטה זו בפני בית המשפט העליון, בעודן מבססות ערעור על אותן הטענות אשר העלו במסגרת הדיון בבית המשפט המחוזי. בהמשך, הספיקו הצדדים להגיע לפשרה, לפיה תפצה כור את בעלי המניות מן הציבור, המוכרים את מניותיהם לכמצ'יינה, ב-45 מליון דולר, בנוסף לתמורה אותה יקבלו בגין מכירת המניות. ככל הידוע, מדובר בסכום הפשרה הגבוה ביותר שהושג עד כה במסגרת תובענה ייצוגית בישראל.

אין ספק כי מדובר בהחלטה חשובה, אך מעוררת שאלות ותהיות רבות. ההחלטה מרחיבה את חובת ההגינות של בעל השליטה במקרה של מיזוג המפקיע את מניות הציבור, כאשר למעשה היא רואה את חובת ההגינות של בעל מניות כחלה ישירות כלפי בעלי המניות האחרים ולא רק כלפי החברה. פסק הדין מהווה צד משמעותי נוסף במגמה הקיימת בחקיקה ובפסיקה, של הרחבת חובותיו של בעל שליטה בחברה.