Freedom of Commercial Expression (Article in Hebrew).

יש להבחין בין גופים פרטיים המזמינים את הציבור להציע הצעות בדבר מכירת מוצרים או מתן שירותים, לבין גופים ציבוריים העושים כן. ככל שמדובר בגופים ציבוריים, הרי שהם כפופים לדיני המכרזים וחייבים לערוך מכרז הוגן ולהקפיד על עיקרון השוויון בין המציעים השונים. הגופים הציבוריים חייבים לפסול הצעה אשר אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, ולבחור את הזוכה רק מתוך אלו שעמדו בתנאי הסף. כמו כן, הם מחוייבים לאפשר למי שהפסיד במכרז לעיין במסמכי ההצעה הזוכה, על מנת שיוכל לוודא כי הצעה זו אכן עמדה בתנאי המכרז ובמידת הצורך לפנות לבית המשפט.

גופים פרטיים אינם מחוייבים למסור עבודות בדרך של מכרז. ברם, גם אם אלה בוחרים לצאת במכרז, קובעת ההלכה המחייבת שיצאה תחת ידו של בית המשפט העליון בשנת 1989 (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ), כי גופים אלה אינם מחוייבים לנהוג בשוויון כלפי המשתתפים במכרז, והם רשאים לבחור את הזוכה כראות עיניהם ועל פי שיקול דעתם המוחלט.
פסק-הדין מבחין בין שני מקרים של מכרזים פרטיים:

א. מקרה שבו בעל המכרז ציין במפורש כי אינו כפוף לדיני המכרזים ו/או לחובות שוויון כלפי המציעים.

ב. מקרה שבו בעל המכרז לא ציין את האמור לעיל.

בעוד שלגבי המקרה הראשון, הייתה הסכמה גורפת בקרב השופטים כי במצב זה לא יהיה בעל המכרז מחוייב בשוויון, וזאת משום שהמשתתפים במכרז היו מודעים מראש לתנייה המפורשת  ולקחו בחשבון את הסיכון, נותרה מחלוקת באשר למקרה השני. שלושה שופטים היו בדעה כי גם במצב זה לא יהיה מחוייב בעל המכרז בשוויון בין המציעים השונים (מעצם היותו גוף פרטי), בעוד ששני שופטים (בדעת מיעוט) חשבו ההיפך.
 
פסק-דין זה אומץ ברבות השנים על ידי בתי המשפט בישראל, והוא מהווה ההלכה המחייבת עד עצם היום הזה. כלומר: גוף פרטי העורך מכרז, אינו חייב לנהוג בשוויון, בין אם ציין זאת בתנאי המכרז ובין אם לאו.

הלכה זו מותירה את המשתתפים במכרז בפני שוקת שבורה. מחד, הם מעוניינים להשתתף במכרזים, וזאת על מנת לבצע פרוייקטים ולקדם את חברתם. מאידך, המכרז שבו הם מעוניינים להשתתף, מושתת על כללי משחק על תנאי, כאשר רק למזמין המכרז מותר לשנות אותם ובאופן רטרואקטיבי. הדילמה היא, האם להשקיע זמן וכסף בהשתתפות במכרז פרטי, כאשר אין ערובה לכך שהתחרות תהיה הוגנת. 

לטעמנו, יש להבחין בין מצב שבו בעל המכרז ציין במפורש כי לא יהא כפוף לדיני המכרזים, ובין מצב שבו אמירה זו לא נכללה בתנאי המכרז.
במקרה הראשון, מי שמעוניין להשתתף במכרז מודע לכך שבעל המכרז אינו מחוייב לנהוג בשוויון. על כן אין לכפות על בעל המכרז לנהוג בשוויון, ויש לתת מעמד מועדף ללשון תנאי המכרז ולחופש של הצדדים לעצב את תנאי החוזה ביניהם כרצונם.

יחד עם זאת, במקרה השני, ראוי לטעמנו כי יחול שינוי בהלכה הקיימת, וכי מזמין ההצעות יהא מחוייב לנהוג בשוויון כלפי המציעים ויבחר את ההצעה הזוכה רק מתוך אלו אשר עמדו בתנאי הסף, ולא יוכל לשנות את תנאי המכרז באופן רטרואקטיבי.

הצעתנו זו, אם תתקבל, תגן על עקרון השוויון שהוא מנשמת אפם של דיני המכרזים ותקטין באופן ניכר את אי הודאות העומד לפתחם של המעוניינים להשתתף במכרזים פרטיים.
יתרונה של הצעה זו הוא בכך שהיא עדיין מאפשרת לבעלי המכרזים הפרטיים לפטור עצמם מהחובה לנהוג בשוויון כלפי המציעים השונים, ובלבד שציינו זאת במפורש בתנאי המכרז. ואולם אם בעלי המכרז לא ינהגו באופן האמור ולא יתנו במפורש על עקרון השוויון, כי אז ידעו המשתתפים השונים כי המכרז יתנהל על פי כללים ברורים וידועים מראש שאינם יכולים להשתנות בדיעבד.

אך עד שהצעה זו תתקבל, על פי המצב המשפטי הנוהג כיום, מוטב לחשוב פעמיים בטרם מתקבלת החלטה ליטול חלק במכרז פרטי. כאשר גוף שוקל להשתתף ב"מכרז" שמנוהל ע"י גוף פרטי, מומלץ לתהות על קנקנו של עורך המכרז, לבדוק את רצינותו ולנקוט זהירות יתירה בהשקעת זמן ומשאבים, אשר לא יוחזרו במקרה של הפסד במכרז.