Really an autonomous bank guarantee? (Article in Hebrew)

הערבות הבנקאית המתהדרת בכינוי "אוטונומית" מוכרת לרבים מאיתנו ככלי שימושי ובעל חשיבות רבה במסגרת חיי המסחר השוטפים. כלי זה אמור לספק לנושים בטוחה איתנה בדמות ערבות בנקאית שייחודה נובע מהיותה עצמאית ונפרדת מן העסקה שבמסגרתה ניתנה (עסקת היסוד). לשם מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית די שיתקיימו תנאי הערבות עצמה ואין צורך לבחון אם התקיימו גם תנאי עסקת היסוד.     
לאחרונה, בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת אדמוב פרויקטים (89) בע"מ וסיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (רע"א 9123/05), מסתמן כרסום מה במידת האוטונומיה של הערבות הבנקאית. בקליפת אגוז יצוין, כי עניינה של הפרשה הנזכרת הוא בהסכם שבמסגרתו נתן צד אחד התחייבות כספית כלפי משנהו ולשם הבטחת התחייבותו כאמור הוציא ערבות בנקאית אוטונומית לטובת הצד השני.
 

הערבות הבנקאית האוטונומית במהותה הינה התחייבות של צד שלישי שאינו קשור לעסקה - הבנק (הערב), לכבד דרישה של המוטב (הנושה) לשלם לו את סכום הכסף הנקוב בערבות בהתקיים תנאי מימוש הערבות. אחד מעקרונות היסוד בקיומה של ערבות בנקאית אוטונומית הוא עקרון העצמאות. עקרון זה מגן למעשה על המוטב (הנושה) בקובעו כי חובת התשלום מכוח הערבות הבנקאית תלויה בכתב הערבות גופו ואינה מותלית באופן כזה או אחר בקיום תנאי עסקת היסוד. את הרציונאל העומד בבסיס עקרון זה היטיבה לתאר כב' השופטת ע' ארבל במסגרת פסק-הדין בפרשת אדמוב פרוייקטים עת ייחסה למוסד הערבות הבנקאית האוטונומית את התכלית הבאה: "הגברת היציבות והוודאות בחיי המסחר באמצעות יצירת מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב".
 

עד כה הכירה הפסיקה בשני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. חריג המרמה חל רק במקרים נדירים וקיצוניים ביותר בהם התנהגות המוטב חמורה במיוחד, עד כדי שהיא שוללת את זכותו להיפרע מן הערבות. חריג הנסיבות המיוחדות הנו למעשה יציר כפיו של בית המשפט העליון מן השנים האחרונות. מטבעו ככזה, תוכנו טרם גובש ועדיין שוררת עמימות רבה ביחס לתחום תחולתו. בתי המשפט עשו שימוש בחריג זה בעבר כל אימת שחשו כי לא ראוי לדבוק בעקרון העצמאות. על פי רוב היה מדובר במקרים בהם המוטב ניסה לחלט את הערבות מבלי שהייתה לו כל עילה עניינית לעשות כן.
 

בנסיבות פסק הדין בפרשת אדמוב פרוייקטים, נסבה המחלוקת בין הצדדים סביב ניסיון המוטב לחלט את הערבות הבנקאית האוטונומית על אף שהסכסוך בענין עסקת היסוד כבר הוכרע על ידי נאמן שהוסמך על ידי הצדדים (הכרעה שאף קיבלה גושפנקא של בית משפט). בית המשפט העליון קבע פה אחד כי אין לאפשר במקרה זה את חילוטה של הערבות הבנקאית האוטונומית, ואולם השופטים נבדלו בנימוקיהם.
 

כב' השופטת ארבל סברה כי עקרון העצמאות המנתק את הערבות מעסקת היסוד הוא תולדה של העובדה כי הבנק חסר את אותן יכולות משפטיות להכריע בשאלות שעניינן עסקת היסוד ועל כן, העקרון חל כלפי הבנק נותן הערבות בלבד שעה שבית המשפט כלל אינו כבול בעבותותיו של עקרון זה. לדידה, משהכריע בית המשפט במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים באשר לעסקת היסוד, יש בסמכותו להצהיר על בטלות הערבות חרף עצמאותה. השופטת ארבל קבעה כי תביעתו של המוטב לחלט את הערבות למרות שהמחלוקת בין הצדדים כבר הגיעה לידי סיום נגועה ב"חוסר תום לב קיצוני המקימה את חריג הנסיבות המיוחדות, שמצדיק לבדו את ביטולה של הערבות".
 

השופט רובינשטיין לעומתה, הסתייג מהחלת חריג הנסיבות המיוחדות על המקרה וסבר כי בנסיבות אלו, בהן הוכרעה המחלוקת בין הצדדים על ידי גורם שהוסמך על ידם לצורך כך והכרעתו קיבלה את אישור בית המשפט, אין כל הכרח להידרש לחריג הנסיבות המיוחדות. עם זאת גרס הוא כי גם בגדרו של החריג אין כל צורך להרחיק לכת עד למחוזות של חוסר תום לב קיצוני אלא ניתן להסתפק בעובדה שניתנה בענין זה הכרעה של גורם מוסמך על מנת להסיר מהמוטב שריון של "תום לב אובייקטיבי". החדשנות בקביעת כב' השופט רובינשטיין כאמור נעוצה בנכונותו להתעלם מעצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית גם בנסיבות פחות קיצוניות מבעבר.          
 

בהקשר האמור, הצביע השופט רובינשטיין על גישתו של ד"ר רוי בר-קהן כראויה לעיון. לפי גישה זו, יש להחיל על הערבות הבנקאית את עקרון ההפטר ועקרון היידוע, לפיהם "בנק שערב ערבות בנקאית להבטחת חיובו של לקוח, לא ייאלץ לפרוע ערבות זו מקום שהלקוח קיים את החיוב שלהבטחתו ניתנה ערבות זו". על פי מודל זה, רואים את הערבות הבנקאית כחיוב שאינו שווה דרגה לחיוב העיקרי (הניתן במסגרת עסקת היסוד). ביישמו את הגישה האמורה על נסיבות פסק הדין, מציין השופט רובינשטיין כי ההפטר בענין הנדון נובע מהכרעתו של הגורם המוסמך. עם זאת, מצביע הוא על הבעייתיות הקיימת במודל זה לאור השוני בין דרגות החיובים וקשיי יישום.  
 

פסיקות נוספות שיינתנו בעתיד ילמדו אם פסק דין זה מייצג מגמה חדשה ביחסו של בית המשפט העליון, אשר משמעותה כרסום בעצמאות הערבות הבנקאית, או שמא משמעות פסק הדין מצומצמת לנסיבותיו הספציפיות.