Sales on Credit - How can Title to Merchandise be Safeguarded? (Article in Hebrew).

חיי המסחר דינמיים המה ומלאי סיכונים. לעיתים קיימים מצבים בהם ספק מעוניין למכור סחורה לקמעונאי, וזה האחרון חושש שמא לא יצליח למכור את הסחורה והיא תישאר בידיו כאבן שאין לה הופכין. לעיתים מקנן החשש דווקא בליבם של הספקים, שמא לא יקבלו את התמורה עבור הטובין לאחר שאלו נמסרו באשראי לידי הקונה. עם השנים התפתחו בעולם המסחר עסקאות אשראי מיוחדות, אשר נועדו לתת מענה לסיכונים השונים. אחת מהן היא עיסקה שבה מקבל הקונה סחורה באשראי, תוך קביעת תניה חוזית לפיה תישמר הבעלות בסחורה בידי הספק עד לתשלום מלוא התמורה על ידי הקונה. עיסקה אחרת היא עיסקת הקונסיגנציה, שמשמעותה היא כי הקונה מקבל את המימכר באשראי ואולם הבעלות בו מועברת רק אם הצליח הקונה למכור את הנכס לצד שלישי. בקונסיגנציה הטיפוסית קיימת בידי הקונה הברירה להחזיר את הסחורה לספק (בדרך כלל אם לא הצליח למכור את הסחורה). הן בעיסקת מכר עם תניית שימור בעלות והן בעיסקת קונסיגנציה נשארת הבעלות בסחורה בידי הספק עד אשר יתקבל בעבורה תשלום מלא. יוצא איפוא, כי הספק מקבל בטוחה למקרה שהקונה לא יוכל לפרוע את החוב בגין הסחורה.

במשך כ- 12 שנים הייתה נוהגת בישראל ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון בעניין קולומבו נ' הבנק למסחר, אשר קבעה כי שתי העסקאות האמורות מהוות למעשה שעבוד, החייב ברישום על פי חוק המשכון. חשוב כאן להדגיש, כי סיווגן של העיסקאות הנדונות כשעבוד אינו סיווג תיאורטי, אלא הוא בעל השלכה מרחיקת לכת על זכויותיהם של הצדדים. כך למשל, אם הספק לא רשם את המשכון כדין על הסחורה שסיפק והקונה נקלע בינתיים להליכי פירוק, מאבד הספק את זכויותיו בסחורה לטובת כלל נושיו של הקונה והוא אינו יכול לדרוש את החזרתה לידיו, למרות שלא קיבל כל תמורה בעדה.

הילכת קולומבו עוררה במהלך השנים ביקורת רבה בקרב המלומדים. הביקורת התמקדה בכך, שההלכה הקיימת מתעלמת מחופש החוזים ומרצון הצדדים להותיר את הבעלות המלאה בסחורה בידי הספק, על אף שזו נמסרה כבר לידי הקונה. אף חוק המכר משנת 1968 מתיר לצדדים להסכים ביניהם על המועד שבו תעבור הבעלות במימכר ובכך להתנות על הכלל, לפיו הבעלות במימכר עוברת במסירתו לידי הקונה.

ואכן, בחודש מאי 2003 החליט בית המשפט העליון בפרשת קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' גוילי ואח', כי הגיעה השעה להפוך את הילכת קולומבו ולתת תוקף להסכמתם של הצדדים לשמר את הבעלות בסחורה בידי הספק עד לפירעון המלא של החוב, ללא צורך ברישומו של משכון. בית המשפט העליון השתית את ההלכה החדשה על נימוקים שביסודם עומד חופש החוזים ורצון הצדדים לעיסקה. כן נימק בית המשפט את פסיקתו בכך, שההלכה הקודמת, אשר חייבה את הספקים לרשום בכל פעם שעבודים על סחורתם כתנאי לשימור זכותם, הייתה מנותקת מן המציאות של חיי המסחר והטילה על הציבור חובה שאין הוא יכול לעמוד בה.

לאחרונה ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת אלשייך) פסק דין (מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און (1973) הנדסת מיזוג אויר בע"מ ואח'), אשר במבט ראשון נדמה כי הוא נוגס לכאורה, בהילכת קידוחי הצפון ומסייג אותה. בפסק הדין קובעת השופטת אלשייך, כי לצורך יישומה של הילכת קידוחי הצפון יש תחילה לקבוע, כי בין הצדדים אכן נכרתה הסכמה חוזית אמיתית שעניינה שימור בעלות. לדעתה, תניית שימור בעלות צריכה להיות מעוגנת בהסכם מפורש בין הצדדים (כאשר אין די בציון התנייה על גבי חשבונית) ונסיבות העניין צריכות להראות כי הספק שימר בידיו כלים ראויים לשם הגנה על הבעלות (למשל, זכות לבדוק את מצב הסחורה, דרכים להחזרתה המיידית וכד'). לפי פסק הדין הנ"ל, על מנת לשמור על הבעלות בסחורה, אין, איפוא, להסתפק בסעיף סטנדרטי המופיע ע"ג חשבונית המס, אלא יש להיערך בצורה חדשה, על מנת להבטיח כי בית המשפט יכבד את שמירת הבעלות בסחורה בידי הספק שלא קיבל את תמורת הממכר. לענין זה יש חשיבות לאופן רישום המלאי אצל הספק ואצל הרוכש (האם הסחורה רשומה עדיין במלאי העסקי של הספק). סוגיה נוספת, קשורה לזכותו של הרוכש למכור את הסחורה לצדדים שלישיים, בטרם שילם את התמורה לספק. במקרה כזה, על הספק לדרוש כי הכספים שיתקבלו אצל הרוכש מלקוחותיו יישמרו בנפרד עבור הספק, ולקבל את הסכמת הרוכש לכך.